L’entrave, ou le recours du Garant contre la D.O.

) Lorsqu’un Garant de Livraison a exécuté son obligation au bénéfice du Maître d’Ouvrage (L 231-6 du CCH), qu’il a ce faisant pris en charge la réparation de désordres de nature décennale, et que la Dommage-Ouvrage est mobilisable (article L242-1 du Code des Assurances), il bénéficie d’un droit de recours contre cet Assureur (Cour de Cassation Chambre Civile 1, 3 juillet 2001 n°98-12570).

Ni ce droit, ni l’action à laquelle tout créancier à droit en vue de l’exécution de l’obligation (article 1341 du Code Civil) ne doivent être entravés par le bon vouloir du Maître d’Ouvrage créancier, bénéficiaire de la caution de l’article L231-6 du CCH et assuré par la Dommages-Ouvrage. Sur quel fondement le Garant peut-il agir pour faire exécuter par la DO l’obligation qu’elle a envers lui sans être l’otage du Maître d’Ouvrage ?

2e) Si le Juge enferme ou laisse enfermer le recours du Garant dans le carcan de la subrogation, il prive purement et simplement celui-ci de l’exercice de son recours chaque fois que la DO peut soutenir que, faute de déclaration de sinistre valable de l’Assuré faite conformément aux articles A234-1 annexe II , et dans le laps de temps imparti par l’article L114-1 du Code des Assurances, celui-ci n’a pas de créance sur la DO; que par conséquent elle ne peut être transmise au Garant. Or il est parfaitement naturel que le Maître d’Ouvrage, qui a toute liberté de choix procédural entre ses deux codébiteurs (Cour de Cassation 3eme Chambre Civile, 1er décembre 2000 RG 98-15279), qui apprend l’existence de dommages de nature décennale sur son chantier alors que son Constructeur est « défaillant » au sens de l’article L231-6 du CCH et que par conséquent son Garant est saisi de plein droit d’une « obligation de faire » qui recouvre la réparation des désordres de nature décennale, ne procède pas à une déclaration de sinistre auprès de la Dommages-Ouvrage. Celle-ci, de toutes façons, ne pouvant lui permettre de recevoir l’indemnité de réparation, car elle est dédiée d’une part et d’autre part reviendrait au Garant qui procède nécessairement à l’exécution des travaux de réparation.

3e)Un droit personnel.

La jurisprudence de 2001 précitée dit le droit mais pas l’action. Dans un arrêt de principe dans lequel la Cour Suprême ne répond pas au débat retenu par la Cour d’Appel sur la subrogation du Garant dans les droits du Maître d’Ouvrage, elle consacre un droit personnel du Garant , à savoir la prise en charge par la DO de 100% du coût des travaux de réparation des dommages de nature décennale, et par conséquent le recours du Garant qui a payé. Ceci indépendamment de toute modalité d’action. C’est une jurisprudence de répartition entre deux codébiteurs in solidum. Ce droit de recours du Garant n’est pas conditionné: l’obligation de la DO n’est pas conditionnelle (article 1304 du Code Civil). La déclaration de sinistre du Maître d’Ouvrage, si elle est une modalité d’exécution de la police d’assurance vis à vis du Maître d’Ouvrage, n’affecte pas l’existence même de l’obligation. Elle ne procède pas par ailleurs de la naissance du droit de recours du Garant. Le Garant, étant créancier d’un recours contre la DO il a droit à l’exécution de son obligation (article 1341 du Code Civil).

4e) La subrogation: un mécanisme inadapté.

Certes le Garant bénéficie en vertu de l’article L443-1 du Code des Assurances, d’une subrogation légale ressortant d’une législation spéciale qui renvoie à l’article 1346 du Code Civil. On retrouve le même schéma que celui de la subrogation de la Dommages-Ouvrage, subrogée dans les droits de l’Assuré contre les tiers qui ont causé le dommage (L112-12 du Code des Assurances). L’article 433-1 il dispose de la subrogation dans les droits du Créancier. Faut-il que ces droits existent. Le Législateur n’a pas été jusqu’à anticiper la subrogation dans une créance inexistante pour prescription, le maître d’Ouvrage ayant perdu son droit par non-usage pendant le laps de temps imparti (article L114-1 du Code des Assurances). On ne peut ni dénaturer le mécanisme de la subrogation pour que le recours du Garant soit efficace, ni conditionner l’exercice de ce recours à l’accord du Maître d’Ouvrage créancier, accord traduit par une déclaration de sinistre qui ne lui rapporterait rien.

5e) Le Garant et la DO: deux codébiteurs in solidum.

C’est dans le droit commun de la répartition entre deux codébiteurs in solidum que se trouve l’issue. L’un et l’autre sont tenus, vis à vis du créancier Maître d’Ouvrage, au titre d’engagements étrangers, à réparer, pour le Garant, préfinancer la réparation, pour la DO, les désordres de nature décennale. Le Garant n’est pas tenu « avec » la DO au sens de l’article 1251-3e ancien du Code Civil car ils ne sont pas codébiteurs solidaires, mais in solidum. En revanche le Garant libère bien, en payant, celui sur qui doit peser la charge définitive au sens de l’article 1346 du Code Civil, et ceci au bénéfice de la jurisprudence de 2001 précitée.

Chacun a son engagement. Chacun a sa propre dette. Et le Maître d’Ouvrage a deux créances, une caution et une assurance.

Si le Maître d’Ouvrage n’a pas procédé à la déclaration de sinistre, sa passivité empêche la subrogation.

Du fait de sa passivité, sa créance sur la DO avait disparu. Sa créance sur le Garant disparaît avec son paiement. Ne s’agissant pas formellement de la même créance le Garant n’a pas payé une créance inexistante et n’a aucun recours contre le Maître d’ Ouvrage qui n’a pas à lui garantir l’existence de la créance subrogée.

Si en application de l’article 1346-5 du Code Civil la prescription de l’action fondée sur la subrogation ne peut commencer à courir avant le paiement subrogatoire (Civile 1ere 4 novembre 2003 RGDA 2004.51 note Bruschi), dans le cas où la créance du Maître d’Ouvrage sur la DO a disparu à la date du paiement du Garant, la prescription de l’action du Garant contre la DO ne peut commencer à courir avec son paiement.

En conclusion, on voit bien que le schéma de la subrogation est mal adapté au recours du Garant contre la DO. Mais la subrogation n’est qu’une modalité de l’exécution de l’obligation. Et qu’elle soit inadaptée au recours du Garant ne dispense ni de l’application de la jurisprudence de 2001 précitée, ni de celle de l’article 1317 du Code Civil concernant la répartition de la dette entre les codébiteurs solidaires, applicable aux codébiteurs in solidum.

La subrogation, mal adaptée au recours du Garant contre la DO, laisse la place, le cas échéant, au droit commun de la répartition de telle manière que le Garant puisse bénéficier de son droit à l’exécution de l’obligation de la DO envers lui.

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© Pierre Lacœuilhe